La politica di tolleranza zero in tema di immigrazione dell’amministrazione Trump
di Davide Zecca
Nelle ultime settimane si è assistito a un’intensa mobilitazione dell’opinione pubblica americana e internazionale contro l’intransigente politica adottata dall’amministrazione USA per combattere l’ingresso illegale di migranti sul territorio americano. In particolare, si è levato un notevole clamore mediatico con riferimento alla detenzione di minori d’età separatamente da altri membri del medesimo nucleo familiare e alla loro persecuzione in sede penale per la violazione delle norme sull’ingresso nel territorio della Federazione.
La situazione si è aggravata a partire dal mese di aprile 2018, quando il Procuratore Generale Jeff Sessions ha inviato un memorandum a tutti gli uffici dei procuratori federali dell’area di confine sud-occidentale, inaugurando una politica di “tolleranza zero” avverso le violazioni della disposizione che vieta l’ingresso irregolare sul territorio dello Stato. La norma prevede che l’ingresso sul territorio dello Stato (anche nella forma del mero tentativo) in assenza di titoli legittimanti sia assoggettato a una sanzione penale pecuniaria o detentiva non superiore a sei mesi (o a entrambe) e, qualora il soggetto sia recidivo, prevede una pena detentiva non superiore a due anni[1]. Il Procuratore generale ha sollecitato i vertici degli uffici federali di confine a perseguire in via prioritaria le violazioni di questa ed altre disposizioni correlate. Fino a tale annuncio, gli immigrati maggiori di età che avevano violato la disposizione erano sottoposti a un procedimento dinanzi a un giudice dell’immigrazione, finalizzato all’espulsione, che non implicava la separazione dall’eventuale prole minore di età. Tanto gli adulti quanto i minori entrati irregolarmente sul territorio erano generalmente rilasciati in pendenza di giudizio sulla loro condotta. Il problema si è manifestato allorquando l’amministrazione ha cominciato a perseguire sistematicamente gli adulti entrati illegalmente nel territorio dello Stato dinanzi a corti penali federali, implicandone pertanto la detenzione cautelare, così da garantirne la comparsa dinanzi al giudice in udienza. In questa circostanza, infatti, gli eventuali minori stranieri non possono essere trattenuti in detenzione insieme all’accompagnatore, ma sono identificati come minori non accompagnati e sottoposti alla custodia del Dipartimento della salute e dei servizi sociali.
La situazione attuale è riconducibile alle policy susseguitesi sotto amministrazioni sia repubblicane che democratiche e all’incapacità del Congresso di innovare la legislazione sul tema, nonostante il partito repubblicano al momento detenga la maggioranza dei seggi sia alla Camera dei Rappresentanti che al Senato.
La cornice normativa vigente poggia su due atti di diversa natura: il Trafficking Victims Protection Reauthorization Act del 2008 (TVPRA) e il cd. Flores settlement (1997).
Il primo è una legge approvata dal Congresso a maggioranza democratica nell’ultimo anno del secondo mandato del Presidente G.W. Bush per far fronte ad alcune criticità emerse nella gestione di immigrati minori di età senza accompagnatori. In particolare, la segnalazione di diffusi episodi di maltrattamenti ai danni di costoro a opera dell’allora Servizio di immigrazione e naturalizzazione (INS), alla cui custodia essi erano sottoposti, portò inizialmente il Congresso a riformare le strutture deputate a tali compiti, dividendo le funzioni dell’INS fra il neonato Dipartimento di Homeland Security (DHS) e l’Ufficio per il ricollocamento dei rifugiati (ORR), al quale fu conferita la competenza per la custodia dei minori non accompagnati. Nonostante alcuni miglioramenti nel trattamento di tali soggetti, il Congresso intervenne nuovamente nel 2008 approvando il TVPRA, il quale detta alcuni criteri che le autorità federali sono tenute ad osservare con riferimento al trattamento dei migranti minori non accompagnati. In particolare, dopo aver verificato che i migranti minori provenienti da Canada o Messico non siano vittime di trafficanti di esseri umani, l’autorità di protezione dei confini e delle dogane deve trasferire tutti i minori non accompagnati sotto la custodia dell’ORR entro 72 ore. Per poterli espellere dal territorio nazionale, il Governo deve sottoporli a una regolare procedura dinanzi a un giudice dell’immigrazione[2], ove devono avere accesso a un’udienza piena ed equa.
Il cd. Flores settlement, invece, è un accordo stragiudiziale di definizione di una controversia (consent decree) fra una cittadina salvadoregna emigrata negli USA e l’allora Procuratrice generale Janet Reno, poi divenuto uno delle fonti di disciplina della condizione dei minori non accompagnati.
Entrambe le fonti dettano direttive per la detenzione dei minori, specificando che i minori non accompagnati debbano essere prontamente collocati nella situazione meno limitativa della loro libertà e individuata nel loro miglior interesse e che il Governo debba rilasciare dalla propria custodia i minori senza ingiustificati ritardi se la detenzione non è necessaria per assicurarne la comparsa dinanzi a un giudice dell’immigrazione. Ulteriori indicazioni di dettaglio sui servizi essenziali di cui luoghi di detenzione dei minori debbano essere dotati sono indicati dallo stesso Flores settlement.
Nel luglio 2015 la Corte federale distrettuale per il Distretto centrale della California ha ribadito l’applicabilità di tale fonte a tutti i minori, non soltanto a quelli non accompagnati; inoltre, la stessa pronuncia ha sancito che, stante l’obbligo di tempestivo rilascio dei minori detenuti, l’autorità pubblica dovrebbe rilasciare anche, ove congiuntamente detenuto, un genitore o parente accompagnatore nell’interesse del minore, salvo tale rilascio presenti rischi particolari. L’ordine della Corte distrettuale è stato parzialmente confermato un anno dopo dalla Corte d’appello federale per il nono circuito, la quale ha sancito l’applicabilità del Flores settlement a tutti i minori, affermando tuttavia che, per un verso, non esiste un diritto del parente detenuto insieme al minore ad essere rilasciato, per l’altro non sussiste alcun divieto a riguardo.
L’inosservanza di fatto da parte dell’amministrazione (tanto uscente quanto entrante) di tali pronunce ha condotto alle vibranti proteste e alle denunce che hanno seguito la decisione del Presidente e del Procuratore generale di adottare un approccio particolarmente severo al fenomeno, perseguendo penalmente tutti i casi di ingresso irregolare sul territorio dello Stato. La combinazione di tale policy con gli obblighi dettati dal TVPRA e dal Flores settlement a favore dei minori ha determinato la sempre più frequente separazione di accompagnatori e minori appartenenti a uno stesso nucleo familiare. L’agenzia di stampa Associated Press, citando statistiche del DHS, quantifica in circa 2000 i minori separati da adulti accompagnatori fra la metà di aprile e la fine di maggio 2018.
Pertanto, la detenzione dei genitori, combinata con l’obbligo di collocamento dei minori in strutture diverse a norma del Flores settlement, ha esasperato la situazione fino a spingere Trump a intervenire con l’emanazione di un executive order[3] che disciplinasse la questione nell’inerzia del Congresso, ove il partito repubblicano è spaccato sull’approvazione di una legge sull’immigrazione fra i sostenitori di una linea dura e chi ritiene non opportuno un approccio troppo severo e non vuole garantire fondi per l’avvio della costruzione del muro al confine con il Messico promesso dal Presidente in campagna elettorale.
Il 20 giugno Trump ha emanato l’atto che, in primo luogo, ribadisce la policy dell’amministrazione, affermando che la stessa ha intenzione di applicare rigorosamente le leggi in materia di immigrazione; il provvedimento ricorda come l’ingresso sia regolare solo attraverso uno dei varchi designati di ingresso nel Paese, configurandosi in tutti gli altri casi almeno il reato di ingresso irregolare sul territorio dello Stato, punito con una sanzione pecuniaria o con la detenzione. Il testo promette che l’amministrazione avvierà procedimenti per la violazione di questa e correlate disposizioni penali, salva indicazione contraria del Congresso, e che la stessa ha intenzione di preservare l’unità familiare anche attraverso la detenzione congiunta di minori con i loro accompagnatori.
L’order prevede inoltre che la custodia delle famiglie straniere, in pendenza di procedimento penale per ingresso irregolare o altri crimini correlati a carico di alcun membro della stessa, spetti al Segretario responsabile del DHS. A costui, tuttavia, si impone di scongiurare la detenzione congiunta delle famiglie ove ciò rischi di danneggiare il benessere del minore. Il provvedimento prevede inoltre che il Segretario della difesa e i vertici degli altri dipartimenti e agenzie rendano disponibili alloggi e strutture ove collocare le famiglie di immigrati in attesa di giudizio. L’atto si premura inoltre di incaricare il Dipartimento di Giustizia di ricorrere alla Corte federale distrettuale per il distretto centrale della California affinché modifichi il Flores settlement così da permettere la detenzione familiare congiunta in circostanze di limitata disponibilità di risorse. Infine, l’order invita il Procuratore generale a favorire, nei limiti del possibile, la decisione prioritaria dei casi pendenti riguardanti famiglie detenute.
Nonostante l’ordine esecutivo firmato dal Presidente sia stato accolto con toni particolarmente favorevoli come un passo indietro sulla policy di separazione dei migranti minori dalle loro famiglie, lo stesso altro non fa che riproporre chiaramente l’approccio severo e in chiave penalistica che le dichiarazioni di Sessions delle settimane passate avevano manifestato. È pur vero che l’amministrazione si ripromette di tutelare l’unità familiare dei migranti, salva la sussistenza di ragioni di particolare gravità o rischio per i minori. Tuttavia, lo fa a scapito dell’osservanza del contenuto del Flores settlement, in quanto per coniugare la policy di tolleranza zero sull’ingresso irregolare con la volontà di tenere insieme i nuclei familiari l’amministrazione deve necessariamente detenere i minori insieme agli adulti accompagnatori (seppure eventualmente in strutture a ciò specificamente adibite). La detenzione dei minori, anche se accompagnati, è però vietata secondo l’accordo di cui sopra, come ribadito per ultima dalla Corte d’appello federale per il nono circuito. Infatti, pare che il vero nucleo dell’ordine esecutivo non sia da rintracciare tanto nella policy di tutela dell’unità familiare, quanto nel mandato conferito dal Presidente al Dipartimento di giustizia e al Procuratore generale affinché sia presentata apposita istanza alla Corte distrettuale per il distretto centrale della California per la revisione del Flores settlement, così da permettere al Segretario per il DHS di detenere congiuntamente le famiglie in pendenza di giudizio penale sull’ingresso illegale nel territorio.
Il 21 giugno, il giorno dopo l’emanazione dell’executive order da parte del Presidente Trump, il Procuratore generale Jeff Sessions ha effettivamente presentato istanza dinanzi alla corte distrettuale indicata per la revisione del Flores settlement, argomentando a favore dell’esistenza di un rilevante mutamento di circostanze (notevole incremento dei flussi migratori irregolari) e richiedendo al giudice adito di modificare il consent decree così da consentire all’Immigration and Custom Enforcement di detenere insieme le famiglie entrate irregolarmente sul territorio, pur nel rispetto dei requisiti dettati dall’accordo con riferimento ai luoghi di detenzione. La parola spetta ora alla Corte distrettuale californiana, che già si è dimostrata poco favorevole all’amministrazione federale (anche quella Obama). Un eventuale rigetto dell’istanza renderebbe la situazione ancora più complicata da gestire, motivo per cui la soluzione all’intricata vicenda risiede forse soltanto nella capacità del Congresso di trovare un compromesso per modificare la disciplina vigente. Tuttavia, già la settimana seguente all’emanazione dell’executive order la Camera dei Rappresentanti ha respinto due progetti di legge che miravano a regolare la materia in esame, in particolare intervenendo sul tema dei cd. Dreamers e incorporando in una fonte legislativa il Flores settlement e l’executive order del Presidente Trump. Una via d’uscita dall’impasse pare scorgersi soltanto in una (al momento improbabile, ma non impossibile) proposta moderata del partito repubblicano capace di attrarre i voti anche di parte del partito democratico.
[1] 8 U.S. Code § 1325 (a).
[2] 8 U.S. Code § 1229a.
[3] Affording Congress an Opportunity to Address Family Separation (20 giugno 2018).
