Anticipazione DPCE Online 2-2020 - La botella, ¿está medio llena o medio vacía?
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Es conocido que ante una botella llena de líquido en un 50% de su capacidad, un optimista ve la botella medio llena y un pesimista la ve medio vacía. Ante el hecho objetivo de una decisión tan sorprendente como la pronunciada el pasado día 5 de mayo por el Tribunal Constitucional Federal alemán[1], declarando ultra vires la decisión del Tribunal de Justicia que, a su vez, consideraba ajustado al Derecho de la Unión el plan del Banco Central Europeo de compra obligatoria de bonos de deuda soberana por parte de los Estados, los estudiosos optimistas del Derecho de la Unión, verán que la Sentencia del Alto tribunal alemán es, ciertamente, una china en el zapato de quienes caminan decididamente hacia una integración europea cada vez más estrecha. Causará molestias e incomodidades, pero no conseguirá impedir que se llegue a la meta. Los pesimistas, en cambio, verán este choque frontal entre jurisdicciones como un accidente mortal que deja gravemente herido el proceso de integración europea. Veamos.
El Tribunal Constitucional Federal alemán nunca ha aceptado, de modo absoluto e incondicional, la supremacía del Derecho de la Unión, tal como la interpreta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por el contario, los Magistrados de Karlsruhe han considerado siempre que mantienen íntegro su derecho a revisar el Derecho de la Unión Europea bajo el prisma de los derechos fundamentales garantizados en su Ley Fundamental (recordemos la famosa sentencia Solange I[2]), bajo el escrutinio de los actos ultra vires (como lo hace ahora) y desde la óptica de su propia identidad constitucional (en el marco de los controles de identidad, véase, por ejemplo, el Auto de 15 de Diciembre de 2015[3]).
Novedosa sí resulta la dureza de esta Sentencia hacia la decisión del TJUE. Al describir el control de la proporcionalidad que realizó en su sentencia de 2018[4], lo califica como “absolutamente incomprensible”, y por eso “objetivamente arbitrario” (“daher objektiv willkürlich”). Añade que el TJUE calculó mal la “importancia y el alcance del principio de proporcionalidad, que también debe observarse cuando se trata de la división de poderes”. Asimismo, afirma que el razonamiento del TJCE “metodológicamente ya no era justificable”.
Los párrafos más duros de la Sentencia alemana pueden resumirse como sigue: El TC alemán atribuye al TJCE una argumentación que “no satisface los requisitos de una revisión comprensible en cuanto a si el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) y el BCE observan los límites de su mandato de política monetaria” (párrafo 123). Las razones que fundamentan esta conclusión estriban en que el TJCE no “consideró la importancia y el alcance del principio de proporcionalidad” y en que “no era sostenible desde una perspectiva metodológica dado que ignora por completo los efectos reales del programa de compras de deuda soberana (PSPP)” (párrafo 119).
El resultado de esta revisión del principio de proporcionalidad, supuestamente insatisfactoria por parte del TJCE en su fallo del caso Weiss, es que el TCF alemán afirme que las conclusiones del TJCE “exceden manifiestamente el mandato judicial conferido al TJUE en el art. 19 (1)”, lo que lleva a “un cambio estructuralmente significativo en el orden de las competencias en detrimento de los Estados miembros” (párrafo 154).
Se podría decir que el Tribunal de Justicia, a través de una sentencia poco motivada[5], ha realizado una “mutación” del Tratado Constitutivo, porque no respeta el principio de que las Instituciones de la Unión sólo pueden ejercer aquellas competencias que los Estados les han trasferido. Es como una enmienda al Tratado sin modificar el texto, a través de una interpretación que, con poco fundamento, lesiona el principio de transferencia.
Los Magistrados de Karlsruhe concluyeron que el ‘TJUE actuó ultra vires, razón por la cual su Sentencia no tiene fuerza vinculante en Alemania’ (párrafo 163).
Puesto que la decisión Weiss del TJCE, no es vinculante en Alemania, el TC acomete su propia revisión para determinar si el BCE había excedido su competencia (párrafo 164), y concluyó que al perseguir el objetivo de la política monetaria “incondicionalmente, mientras ignoraba los efectos de la política económica resultante del programa”, el BCE lesiona manifiestamente el principio de proporcionalidad (párrafo 165). La “violación del principio de proporcionalidad es estructuralmente significativa para que las acciones del BCE constituyan un acto ultra vires” (párrafo 165 y también párrafo 178). El equilibrio presuntamente incorrecto de los objetivos compensatorios por parte del BCE, junto con la ausencia de una declaración de los motivos que informan dicho equilibrio, llevó al TCF a la conclusión de que el BCE había violado la proporcionalidad y excedido sus competencias, que se reducen a la política monetaria (párrafos 166-177).
A partir de ahí, el TCF procede a explicar en detalle las consecuencias que esta declaración ultra vires conlleva para el Gobierno Federal alemán y el Bundesbank, así como para los órganos constitucionales alemanes, las autoridades administrativas y los tribunales (párrafos 229 a 235).
En descargo del atrevimiento del Tribunal Constitucional alemán, hay que aportar el dato de que ya otros Tribunales Nacionales habían pronunciado sentencias poco consideradas (por decirlo con suavidad) con la Jurisprudencia de Luxemburgo. Baste recordar a Dinamarca y República Checa. Esta no es la primera vez que un tribunal nacional determina que un fallo del TJCE es ultra vires, o al menos concluye que no tiene base legal en la legislación nacional. Por ejemplo, el caso Dansk Industri[6] del Tribunal Supremo danés y el caso Landtová[7] del Tribunal Constitucional checo habían llegado a conclusiones igualmente controvertidas. Aun así, esta es la primera vez que un tribunal alemán considera que un fallo del TJCE es ultra vires. Es verdad que desde la Sentencia sobre el Tratado de Mastrique (Maastricht-Urteil) 1993 el TCF se ha atribuido la competencia para determinar si las instituciones europeas se han excedido en sus competencias, y, en consecuencia, declarar cuales de sus decisiones son aplicables o no en Alemania. Los actos que ahora el TCF denomina ultra vires, se designaron inicialmente como „ausbrechende Rechtsakte“. Pero más allá de la denominación, el quid de la cuestión está en que el TCF afirma interpretar sólo la Ley Fundamental, pero en verdad a través de esa interpretación constitucional, interpreta también el Derecho europeo. Y la interpretación de este último es de competencia exclusiva del TJUE.
3. Pero pasemos a exponer cuáles pueden ser los argumentos optimistas, que nos lleven a ver la botella medio llena. Precisamente porque, como se acaba de anotar, la postura del Tribunal constitucional alemán no es nueva ni es la única, no hay que temer demasiado. Si hasta ahora su poco considerada postura hacia el TJUE no ha impedido que siga adelante el proceso de integración, tal vez esta sentencia solo sea una nueva molestia para el Banco Central Europeo que deberá justificar en tres meses todo lo que pide el TC alemán para que el Banco federal pueda seguir comprando bonos, pero no parece que con ello se vaya a hundir el mundo.
Quizá este pronunciamiento de Karlsruhe, aunque expresamente se diga que no afecta a las medidas económicas adoptadas por el BCE con ocasión de la pandemia del coronavirus, haya que interpretarlo bajo la locución latina excusatio non petita accusatio manifesta. En suma, la sentencia alemana no va a suponer un antes y un después en el Derecho de la Unión, es sólo un aviso de que los alemanes[8], no quieren seguir pagando los gastos no justificados de otros Estados europeos; gastos que se prevén en aumento por la crisis económica que se avecina.
El fallo puede que ensombrezca la legalidad del recientemente aprobado programa de compras de emergencia por pandemia (PEPP) de 750 mil millones. Pero este programa no es más que la respuesta a un problema coyuntural, pasajero; no un obstáculo insalvable para la integración europea.
4. Los aspectos negativos de fondo, que observarán los pesimistas que vean la botella medio vacía pueden ser los siguientes. En primer término, y directamente afectada resulta la política monetaria común de la Unión. En el futuro el Banco Federal alemán, no podrá seguir adquiriendo bonos del programa, a no ser que “los objetivos de política monetaria deseados no resulten desproporcionados con los efectos económicos y fiscales asociados” („angestrebten währungspolitischen Ziele nicht außer Verhältnis zu den damit verbundenen wirtschafts- und fiskalpolitischen Auswirkungen stehen“). El BCE dispone de tres meses para presentar una justificación más detallada del PSPP. Una prueba irrefutable del efecto monetario negativo de la Sentencia del TCF es que el euro bajó frente al dólar, nada más conocerse la decisión.
Esta decisión afectará negativamente a las instituciones de la Unión y tendrá consecuencias directas no sólo de orden económico, sino que también las tendrá de orden político. Si ya los procesos de toma de decisión en las instituciones europeas son lentos y arduos, ante esta sentencia parece probable que las decisiones (al menos del Banco Central Europeo), se adopten todavía con más dificultad.
La Sentencia abre la veda para que también otros Tribunales Constitucionales de los Estados se permitan decidir qué sentencias del Tribunal de Justicia aplican y cuáles no. El art. 260 del TFUE permite denunciar y sancionar a los Estados incumplidores de las sentencias del Tribunal de Justicia; si ningún Estado lo denuncia ante el TJUE, queda un precedente de que es posible aplicar sus sentencias “a la carta”, según le convenga a cada Estado.
5. El Tribunal Constitucional Federal alemán ha visto la paja en el ojo ajeno, pero no ha visto la viga en el propio. No deja de sorprender que el Tribunal Constitucional federal alemán haya sustituido el juicio de proporcionalidad que hace el Banco Central Europeo por su propio juicio de proporcionalidad. El TJUE y el BCE actúan ultra vires, por no aplicar bien el principio de proporcionalidad; ahora bien, el TCF revisando una sentencia del órgano a cuya jurisdicción está sometido, ¿no actúa ultra vires? El BCE no tiene competencias en materia de política económica; pero, ¿el TCF sí la tiene para imponerle un plazo (de tres meses) al BCE? ¿Qué pasa si el BCE incumple el plazo o si, cumpliéndolo, su justificación no satisface al Estado alemán? ¿Revisará nuevamente el Tribunal de Karlruhe la justificación aportada por el BCE?
Cualquiera que haya estudiado Derecho en una Universidad alemana, recordará que los Tribunales deben respetar el ámbito de discrecionalidad de la Administración pública (“Beurteilungsspielraum der öffentlichen Verwaltung”). Es decir, los Tribunales no pueden entrar a controlar todos los actos de la Administración pública, sin límite alguno. Si no lo hubiera, ello supondría que la decisión administrativa, en caso de impugnación, simplemente puede ser sustituida por la decisión judicial. Ciertamente, la doctrina alemana (no sin controversias) admite que hay supuestos en los que la discrecionalidad de la Administración se reduce a cero (“Reduzierung auf null”), y, por tanto, en esos casos el ámbito de revisión judicial de la decisión administrativa adoptada es completo.
Si se aplica analógicamente esta doctrina -de la relación de respeto y de control entre los órganos de la Administración pública y el Poder Judicial- al control judicial de las decisiones del BEC, habrá que concluir que el plan de compra obligatoria de la deuda soberana, en primer término, es una decisión jurídica, no es un acto político de gobierno (un acto de gobierno de la política monetaria). Y, en segundo término, que en ese acto jurídico, la discrecionalidad del Banco Central Europeo era cero. Por eso los Tribunales pueden entrar a revisar íntegramente la decisión del BCE.
En mi opinión, ahí radica el punctuns dolens de la Sentencia del TCF. El BCE tiene sólo las competencias que le han transferido los Estados miembros (principio de transferencia), que se refieren fundamentalmente a la política monetaria. Ahora bien, por la propia naturaleza de las cosas, la política monetaria está inseparablemente unida a la política económica. Y ésta es competencia de los Estados miembros. El Banco Central Europeo, en materia de política económica, tiene atribuida competencia sólo para apoyar a los Estados miembros. El nudo gordiano es pues dilucidar si la compra de bonos se puede considerar sólo política monetaria. O, por el contrario, la obligación de compra de deuda es también política económica. Los recurrentes ante el TCF temen que la compra de bonos sea una financiación encubierta de los Estados a costa de los impuestos de los ciudadanos. Para la financiación encubierta de los Estados, obviamente, no está legitimado, el Banco Central Europeo.
Si el plan de compra de deuda soberana es sólo política monetaria, no económica, no se justificaría el control judicial de esta decisión; si es política económica, el BCE habría excedido sus competencias. Pretender que se puede separar la política monetaria de la económica, como se distingue la tinta china sobre el blanco del papel, me parece poco realista. La relación entre política económica y monetaria se parece más bien a una acuarela donde los colores se entremezclan y difuminan: no es negro sobre blanco. Pero aunque lo fuera, ¿por qué el TCF puede sustituir el juicio del Tribunal de Justicia de la Unión? Esto, a mi parecer, no está justificado en ningún caso. El Tribunal alemán ha asestado un duro golpe al principio de la supremacía del Derecho de la UE, uno de los dos pilares fundamentales, junto con el efecto directo, del orden jurídico de la UE. Pero a la vez, su sentencia del pasado día 5 de mayo, se puede valorar como un acto de ejercicio de responsabilidad en el proceso de integración. No hay que olvidar que los Estados siguen siendo “los señores del Tratado” y deben poder ejercer “su señorío” de algún modo: no sólo decidiendo abandonar la Unión, como ha hecho el Reino Unido, sino también colaborando con responsabilidad en que las Instituciones de la Unión se atengan al ejercicio de sus competencias sin traspasarlas.
La embestida al Tribunal de Justicia de la Unión por un acto ultra vires es una declaración muy dura del TCF. Pero los Magistrados alemanes no sólo asestan golpes al TJUE, también consideran que el Gobierno Federal y el Parlamento Federal han lesionado el principio democrático de la Ley Fundamental, en la medida en que han omitido adoptar cualquier tipo de medidas contra el programa de compra de deuda soberana del BCE, sin haber controlado y probado que cumplía el principio de proporcionalidad. Sólo la Magistrada Gertrude Lübbe-Wolff, en su voto particular, señala que en el esfuerzo de asegurar la correcta aplicación del Derecho, un tribunal puede traspasar los límites de su competencia judicial (“In dem Bemühen, die Herrschaft des Rechts zu sichern, kann ein Gericht die Grenzen richterlicher Kompetenz überschreiten”).
Para terminar, estimo que debe aplaudirse la implicación responsable de los Estados en la integración europea, y esa responsabilidad incluye vigilar por el cumplimiento de los tratados (también por lo que se refiere a las competencias de la Instituciones europeas). Pero sería más respetuoso con las competencias del TJUE que los Tribunales nacionales colaborasen responsablemente en la integración a través del control de la identidad constitucional de cada Estado más que atribuyéndose el derecho de revisar los actos ultra vires de la Unión (incluso contra el criterio de su propio Tribunal de Justicia).
María J. Roca
Universidad Complutense, Madrid
mjroca@der.ucm.es
[1] BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 05. Mai 2020 - 2 BvR 859/15 -, Rn. (1-237) http://www.bverfg.de/e/rs20200505_2bvr085915.html
[2] Solange I Solange-I-Beschluss (BVerfGE 37, 271 ff.).
[3] BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2015 - 2 BvR 2735/14 -, Rn. (1-126),
http://www.bverfg.de/e/rs20151215_2bvr273514.html
[4] Se está refiriendo a la sentencia del 11 de diciembre de 2018, que el Tribunal de Justicia de la UE dictó en el caso Weiss, sobre la legalidad del Programa de Compras del Sector Público del BCE.
[5] El estilo escueto del Tribunal de Luxemburgo puede criticarse, pero no es exclusivo de la Sentencia Weiss, y la doctrina alemana lo conoce bien, como ha manifestado el F. C. Mayer, profesor de Derecho europeo en Bielefeld https://verfassungsblog.de/auf-dem-weg-zum-richterfaustrecht/ [Consulta del 11-V-2020].
[6] C-441/14 – DI. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 19 de abril de 2016, también en respuesta a una decisión prejudicial.
[7] C-399/09 – Landtová. Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 22 de junio de 2011, igualmente en respuesta a una decisión prejudicial.
[8] Esto aparece expuesto con claridad en el párrafo 173 de la Sentencia del TCF.
